Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI

O advogado Andrei Cassiano concedeu entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI, na reportagem intitulada "Franquias preparam ofensiva jurídica para evitar imposto", publicada no dia 28/11/2007.

A matéria de autoria da jornalista Adriana Aguiar abordou o parecer jurídico apresentado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF) ao governo federal na tentativa de incluir na reforma tributária o cancelamento da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS), que vem sendo exigido das empresas do ramo.

O Dr. Andrei Cassiano afirmou que o dispositivo que atualmente determina a incidência do ISS sobre a atividade de franquia é claramente inconstitucional, uma vez que inexiste prestação de serviço pura neste caso. Trata-se de um contrato híbrido firmado entre franqueador e franqueado, que congrega a cessão da marca, o fornecimento de mercadorias, tecnologia e Know How, que não se enquadra no conceito constitucional de serviço.

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.

O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.

Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.

Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.

Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.

O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.

Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.

Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.

Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.

A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

Advogado Andrei Cassiano participa de debate sobre a CPMF no Canal Rural

O advogado Andrei Cassiano participará neste sábado do programa Campo em Debate, mediado pelo Jornalista Irineu Guarnier Filho. O programa tratará da CPMF e das alternativas para o caso de sua não-prorrogação. Participarão do debate ainda o Senador Eduardo Suplicy, a ex-Senadora Heloísa Helena e o Dr. Walter Cardoso Henrique. O programa vai ao ar no próximo sábado, dia 24/11/2007, às 19 horas.

Dados do evento:

Programa: Campo em Debate

Emissora: Canal Rural

Data: 24/11/2007

Horário: 19 horas

Supersimples eleva a carga tributária

Há muito já vínhamos alertando sobre as mazelas do novo sistema simplificado de apuração e recolhimento de tributos, o chamado "Supersimples". Muitos são os problemas, sendo que o principal até agora está centrado na dificuldade de adesão à nova sistemática. Diversas empresas enquadradas no Simples anterior não conseguiram fazer a migração e ainda tentam resolver suas pendências para que possibilitado o ingresso. A maioria dos pequenos empreendedores se acostumou com a idéia de resolução judicial da questão.

Outro ponto que já havíamos comentado era a elevação da carga tributária, em especial porque os prestadores de serviços teriam de recolher a contribuição patronal incidente sobre a folha de salários fora do regime simplificado. Tal constatação obrigaria a maioria dos pequenos prestadores de serviços a adotarem o lucro presumido como base de tributação. Este problema aparentemente foi resolvido pela Lei Complementar n.º 127/07.

Outra questão que atormenta os empresários é a de que a Lei Complementar n.º 123/06 acabou com os regimes simplificados estaduais. Anteriormente à sua vigência, a maioria dos estados possuía um regime de tributação simplificado próprio. No Rio Grande do Sul, a Lei n.º 12.410, de 22 de dezembro de 2005, introduziu o Simples Gaúcho, que isentava do pagamento do ICMS as empresas com receita bruta mensal de até 2.100 (duas mil e cem) UPF-RS, o que hoje representa R$ 20.979,91 (vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e um centavos). Portanto, as pequenas empresas com uma receita bruta anual de R$ 251.758,92 (duzentos e cinqüenta e um mil, setecentos e cinqüenta e oito reais e noventa e dois centavos) estavam isentas do pagamento de ICMS. As que passassem deste faturamento ainda gozavam de alíquotas favorecidas e redutores do imposto a pagar. O Simples Nacional que inclui na sua sistemática de apuração o ICMS pôs fim a estes programas estaduais. Agora a isenção do ICMS depende da edição de nova legislação que preveja isenção por parte dos estados, na forma do art. 18, parágrafos 20 e 21, da Lei Complementar n.º 123/06. Até agora a Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul ainda não chegou a um acordo a respeito da retomada da isenção para microempresas e empresas de pequeno porte.

Obviamente que este fato gerou um incremento da carga tributária, na medida em que o tratamento destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte pelo Simples Gaúcho era mais favorável que o atual Simples Nacional.

Aliás, o Diário do Comércio de São Paulo, na notícia intitulada "Supersimples eleva a carga tributária", constata este problema em diversos estados federados, já que apenas Sergipe e Paraná renovaram seus simples estaduais. Segundo afirmou o secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Rachid, ao periódico, 5% a 7% das firmas inscritas no regime simplificado foram afetadas, o que corresponde de 138 mil a 193 mil empresas.

Como se vê, os problemas que envolvem o novo Simples Nacional são inesgotáveis. Agora, espera-se que as Assembléias Legislativas estaduais sejam ágeis na renovação dos simples estaduais, a fim de que não permaneça esta elevação da carga tributária.

Estado de Santa Catarina autoriza a transferência de créditos de ICMS no âmbito do Supersimples

Questão que já há algum tempo vem sendo debatida é a vedação à apropriação e a transferência de créditos relativos a impostos e contribuições por parte das microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no Simples Nacional, conforme o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Pela interpretação literal deste dispositivo, todas aquelas empresas que vierem a negociar com microempresas e empresas de pequeno porte estariam impedidas de tomar créditos de ICMS, IPI, PIS e COFINS. O problema da vedação ao crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação. Remanesce a questão relativa ao ICMS e ao IPI.

A respeito do ICMS, recente notícia intitulada Super Simples é aprovado na Assembléia, divulgada pelo site O Barriga Verde, dá conta de que a Assembléia do Estado de Santa Catarina aprovou o Projeto de Lei n.º 405/07, que institui e adequa o Simples Catarinense ao Simples Nacional. Esta legislação autoriza expressamente a tomada de créditos pelos estabelecimentos que adquirirem mercadorias das empresas enquadradas no Simples Nacional, em aparente afronta ao que prevê o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06.

Entretanto, entendemos que correta é a medida adotada pelo Estado de Santa Catarina. Primeiramente, porque a não-cumulatividade do ICMS, que pressupõe a transferência de créditos, é uma garantia constitucional que não pode ser amesquinhada por legislação infraconstitucional, conforme art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Segundo, porque a vedação ao creditamento importaria excluir as microempresas e as empresas de pequeno porte da cadeia negocial, uma vez que que nenhum estabelecimento comercial irá ter por fornecedor uma empresa que não lhe permita a tomada de crédito nas mercadorias adquiridas. Tal situação acabaria por elevar o preço final das mercadorias que comercializa, diminuindo o seu valor competitivo. Terceiro, porque a vedação ao crédito faz com que o ICMS incida sobre o faturamento e não sobre a operação de circulação de mercadorias.

Certamente a nova legislação catarinense será impugnada. Entretanto, há de se convir que foi editada em consonância com a Ordem Constitucional, já que o art. 23 da Lei Complementar n.º 123/06 é inconstitucional.

Second Life: tributação de transações virtuais?

Está surgindo nos Estados Unidos da América e no Reino Unido uma tendência que, a princípio, pode causar arrepios aos juristas nacionais. A notícia intitulada Tax office tackles growing trade in virtual items for real money, publicada no dia 29 de outubro de 2007 no periódico britânico The Independent, e a postagem Two Experts Suggest Virtual World Profits May Be Taxable Even Before Conversion to Real World Cash no blog norte-americano Virtually Blind, especializado em Direito Virtual, dão conta de que se pretende tributar as transações virtuais antes mesmo de que ela venha a se materializar no "mundo real".

Tal tendência tem origem no que vem se verificando no sistema computacional denominado de Second Life, já utilizado por mais de 8,5 milhões de pessoas em todo o mundo. O Second Life, segundo definição da Wikipedia, é um ambiente virtual e tridimensional que simula em alguns aspectos a vida real e social do ser humano. Dependendo do tipo de uso pode ser encarado como um jogo, um mero simulador, um comércio virtual ou uma rede social. O nome "second life" significa em inglês "segunda vida" que pode ser interpretado como uma "vida paralela", uma segunda vida além da vida "principal", "real".

E como acontece na vida real, a vida virtual também está sujeita a fatos que, em tese, estariam sujeitos à tributação, como a circulação de mercadorias, o auferimento de renda, etc. E por assim ser, as autoridades fiscais norte-americana e britânica demonstram inquietação com o constante crescimento de transações de itens virtuais por dinheiro real, o que estaria gerando lucro ou receita livre do pagamento de qualquer tributo. O que acontece: dentro do próprio jogo os participantes podem comprar com dinheiro real uma moeda virtual denominada de Linden Dollar e também ganhar esta moeda e convertê-la no site novamente para dinheiro real. No próprio jogo há diversas formas de auferir receitas como a criação de objetos, a construção de imóveis, o desenvolvimento de acessórios, trabalhar para outros personagens e muito mais. No último ano, um cidadão norte-americano atingiu ganhos de US$ 1 milhão através do Second Life, sendo que os criadores do jogo estimam um total de transações diárias no valor US$ 1,5 milhão livre de qualquer tributação.

A solução para este problema agora aventada é tributar a própria transação virtual, antes mesmo que ocorra a troca pela moeda real.

Obviamente que a sistemática de tributação existente nos Estados Unidos e na Inglaterra não se confunde com a brasileira e apresenta significativas diferenças, mas apenas como um exercício de reflexão poderíamos transportar este problema para o Brasil.

Imagine se a Receita Federal e os fiscos estaduais e municipais tivessem o mesmo entendimento das autoridades fiscais anglo-saxônicas? A transação virtual poderia ser considerada um fato tributário? Poderia ser tributada por imposto de renda a receita auferida por meio de Linden Dollar que ainda não se incorporou ao patrimônio real do contribuinte? E as mercadorias virtuais, estariam sujeitas ao ICMS? E os serviços prestados onerosamente no mundo virtual? Todas as transações ocorridas no Second Life podem ser tidas como passíveis de tributação?

Como estas podem ser formuladas uma infinidade de perguntas, todas decorrentes da criação de um novo mundo e da evolução da sociedade que não é acompanhada por nossa legislação e pelo legislador.

Acredito que dentro de pouco tempo estaremos debatendo estas questões aqui no Brasil. A experiência mostra que invariavelmente o que acontece nos EUA é sempre uma prévia do que irá acontecer em nossa aldeia, tanto mais que muitos de nossos administradores, legisladores e até mesmo juristas adoram copiar a experiência do exterior sem qualquer juízo crítico.

Insegurança Jurídica: IPTU, Progressividade e Jurisprudência Dissonante

Há anos vinha-se questionando a legislação do Município de Porto Alegre relativa ao Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU. A celeuma surgiu com a alteração do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73 pela Lei Complementar n.º 212/89. Tal inovação previa a progressividade de alíquotas em razão do valor venal do imóvel, isto é, quanto maior o valor venal, maior a alíquota aplicável e, por conseqüência, maior o valor a ser recolhido.

Em razão desta modificação, passaram os contribuintes a questionar a constitucionalidade da progressividade, na medida em que não existia nenhuma autorização constitucional para que o IPTU fosse assim exigido. O principal fundamento desta tese era o de que a Constituição Federal autorizava a progressividade apenas para os tributos chamados de pessoais e não para os reais, conforme seu art. 145, § 1º.

O IPTU caracteriza-se como um imposto real, isto é, o seu fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. O fato tributário, no caso a propriedade do imóvel, é um valor que pode ser mensurado independentemente de qualquer condição da pessoa do contribuinte. Tal não ocorre nos impostos pessoais, onde são consideradas as condições individuais do contribuinte, como saúde e despesas. Nestes tributos, estas condições têm vinculação direta com o fato tributado, como é o caso do Imposto de Renda, em que para se computar a renda auferida no ano-calendário leva-se em consideração todas as despesas e rendimentos do contribuinte, respeitados certos limites legais. Sem sombra de dúvidas, tais despesas e rendimentos variam de pessoa para pessoa.

A questão da inconstitucionalidade ou não da progressividade do IPTU já está superada há muito tempo. Primeiro, porque a Emenda Constitucional n.º 29/2000 alterou o 156, § 1º, da Constituição Federal autorizando expressamente a progressividade. Segundo, porque a legislação do município de Porto Alegre foi adequada para encerrar a "enxurrada" de ações judiciais. Terceiro, porque o STF editou a Súmula n.º 668, que afirma a inconstitucionalidade das legislações municipais anteriores a Emenda Constitucional n.º 29/2000 que prevejam a progressividade do IPTU.

Apesar de já ser ponto pacífico a inconstitucionalidade desta progressividade, o Supremo Tribunal Federal não consegue firmar uma jurisprudência quanto à extensão desta inconstitucionalidade.

Relativamente ao caso específico do Município de Porto Alegre, podemos destacar três posicionamentos divergentes tomados pelo STF em três decisões monocráticas distintas. A primeira delas de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, tomada no Recurso Extraordinário n.º 473693, publicada em 31/10/2006, que afirma que em razão da inconstitucionalidade da progressividade nada é devido a título de IPTU. Portanto, com direito à repetição integral dos valores pagos. A segunda, de Relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, proferida no Recurso Extraordinário n.º 401572, publicada em 02/06/2006, que determina a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional, no caso a Lei Complementar n.º 212/89. A terceira, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 467432, publicada em 22/06/2007, que determina a aplicação da alíquota prevista na redação original do art. 5º da Lei Complementar n.º 7/73, desconsiderando apenas a alteração promovida pela Lei complementar n.º 212/89.

A principal função do STF é a de interpretar a Constituição Federal, determinando o sentido e o alcance de todas as suas previsões, sejam elas explícitas ou implícitas. Por isso perguntamos: no caso da progressividade do IPTU, qual é a interpretação correta?

Obviamente o STF ainda não está em condições de nos dar esta resposta, principalmente por que a decisão tomada monocraticamente pressupõe uma jurisprudência pacificada, conforme o art. 557 do Código de Processo Civil.

Entretanto, temos de afirmar que a razão está ao lado do hoje Ministro aposentado Sepúlveda Pertence. É que a lei ou o dispositivo legal declarado inconstitucional é inválido e insuscetível de aplicação. Por isso, não é possível a aplicação da menor alíquota prevista na legislação declarada inconstitucional. Da mesma forma, o sistema jurídico brasileiro não autoriza a repristinação da lei. Uma vez que a lei tenha sido revogada, ainda que por legislação posteriormente declarada inconstitucional, ela não volta a produzir efeitos.

O que mais atormenta, contudo, é a insegurança jurídica que tais temas trazem à comunidade. Divergências como estas, que são comuns tanto no STF, como no STJ (veja-se o caso do crédito presumido de IPI), não permitem que o contribuinte planeje a sua vida fiscal e financeira, além de aumentar o descrédito e a desconfiança que a sociedade atualmente nutre pelo Poder Judiciário. Chegamos ao ponto de deixar a Justiça em segundo plano. Não interessa mais se a decisão proferida por determinado tribunal é a mais justa; o importante é que se tenha segurança com relação aos procedimentos que os cidadãos devam adotar em seu cotidiano, o que só é permitido através de cortes superiores com posicionamentos coerentes e definidos. Não estamos defendendo uma jurisprudência estanque, já que a sua evolução decorre da inevitável evolução da sociedade, mas sim a coerência nas decisões judiciais. Se determinado posicionamento deve ser mudado, que se mude. No entanto, decisões divergentes sobre a mesma matéria dentro de tribunais superiores, especialmente em decisões monocráticas, em nada contribuem para a segurança jurídica e para a imagem do Poder Judiciário.

Apercebendo-se deste problema, o STF decidiu encaminhar para o Plenário quatro Recursos Extraordinários, a fim de que a questão aqui exposta seja decidida com ares de definitividade, conforme seu Informativo de Jurisprudência n.º 483.

Espera-se que a coerência prevaleça nesta decisão e que a segurança jurídica não reste comprometida.

Publicada decisão que declarou inconstitucional o prazo de dez anos para o INSS lançar suas contribuições

Foi publicado na data de ontem o acórdão proferido no Recurso Especial n.º 616348/MG pela Primeira Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

Como já havíamos referido em comentários anteriores, esta disposição é claramente inconstitucional, na medida em que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Não sendo a Lei 8.212/91 lei complementar, jamais poderia ter abordado a questão.

Decisões excluem créditos do cálculo do IR e da CSLL

O periódico Valor Online publica hoje interessante notícia a respeito de liminar obtida por contribuinte autorizando-o a excluir do cálculo do Imposto de renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos de PIS e COFINS. Portanto, mais uma questão para ficarmos atento. Infelizmente a notícia não informa o número do processo em que tal provimento foi obtido, o que prejudica o acompanhamento futuro da questão.

Abaixo, transcrevemos a matéria:

"Uma empresa varejista de Minas Gerais obteve na Justiça Federal do Estado uma liminar que a autoriza a excluir do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) os créditos do PIS e da Cofins. Assim como a varejista, outros contribuintes têm ido ao Judiciário questionar a orientação da Receita Federal, em específico o Ato Declaratório nº 3, que prevê a contabilização dos créditos das contribuições na base de cálculo do IR e da CSLL. O número de decisões sobre o tema ainda é pequeno, mas já há alguns contribuintes que obtiveram sentenças favoráveis, algumas que aguardam análise do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região.

O principal motivo que tem levado os contribuintes a questionar na Justiça a orientação do fisco seria o entendimento de que a medida representa um aumento da carga tributária das empresas. A esta conclusão chega-se por um raciocínio simples: ao ter mais créditos do PIS e da Cofins, a empresa recolhe valores mais baixos de contribuições. Sendo assim, teria, em tese, um resultado maior a ser tributado.

Segundo advogados, o que gerou esta discussão foi a dúvida em relação à interpretação do parágrafo 10 do artigo 3º da Lei nº 10.833, de 2003, que criou a não-cumulatividade da Cofins . O dispositivo prevê que "o valor dos créditos apurados não constitui receita bruta da pessoa jurídica". Por isso, muitas empresas entendem que, se os créditos não são receita bruta, não deveriam, portanto, ser tributados pelo IR e pela CSLL. Outro argumento é o de que os créditos seriam uma espécie de subvenção oferecida pelo governo. E este é outro motivo para não haver tributação.

No caso da varejista de Minas, a advogada que a representa no processo, Débora Aguiar, do escritório Coutinho Lacerda Advogados Associados, afirma que os créditos não representam acréscimo patrimonial. Trata-se de uma remuneração gerada pela própria atividade. A advogada também entende que o raciocínio da subvenção é aplicado ao caso, assim como a interpretação de que valor dos créditos não constitui receita bruta, não podendo, portanto, ser tributado.

A advogada Thaís Folgosi Françosa, do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados, afirma que as decisões da Justiça, que negam a exclusão, têm considerado os créditos das contribuições similares aos créditos do IPI e do ICMS. "Não é a mesma coisa. No caso do PIS e da Cofins ocorre uma transferência de recurso público autorizada por lei", afirma. Segundo Thaís, a União alega que não existe previsão legal para a exclusão dos créditos da base de cálculo. Porém, como afirma, não há lei que diga o contrário. A advogada diz que o escritório já obteve três sentenças favoráveis a seus clientes. Em uma delas, a Justiça Federal de São Paulo julgou que os créditos fiscais discutidos não são efetivamente lucros da empresa. De acordo com a decisão, se os créditos são legalmente excluídos do faturamento para evitar a cumulação dos tributos nas várias etapas da cadeia produtiva, isto significa que a legislação considerou tais valores como custo fiscal do produto.

Apesar da defesa da exclusão dos créditos, há tributaristas que entendem que a medida seria apenas uma forma de registro contábil que em nada contribuiria para aumentar a carga tributária."

Seminário Simples Nacional em Debate: Impressões

Ontem (01/10/2007) realizou-se no Teatro Dante Barone da Assembléia Legislativa do Estado do RS o Seminário "Simples Nacional em Debate", promovido pela Fundação Escola Superior de Direito Tributário em parceria com a Assembléia Legisltativa do Estado do RS e a Associação dos Agentes Fiscais da Receita Municipal de Porto Alegre - AIAMU.

Diversos foram os painéis, que abrangeram desde a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 123/06 até apuração de créditos fiscais no âmbito do Supersimples, passando por obrigações acessórias, condições de ingresso e exclusão e processo administrativo tributário. O evento ainda contou com presenças ilustres, como a do professor e Livre-Docente pela USP Heleno Taveira Tôrres e do ex-Governador do Estado do Rio Grande do Sul Germano Rigotto.

Dissertando sobre a constitucionalidade do Simples Nacional, o Procurador do Município do Rio de Janeiro Ricardo Almeida afirmou que em realidade a Lei Complmentar n.º 123/06 criou um novo imposto com a arrecadação compartilhada. Fundamentou seu posicionamento no sentido de que a nova legislação modificou a base de cálculo do ICMS e do ISS que, ao invés de incidirem sobre a circulação de mercadorias e a prestação de serviços como constitucionalmente previsto, passaram a gravar o faturamento das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (EPP). Da mesma forma referiu que foram instituídas novas alíquotas, aumentando tributos e diminuindo o número de contribuintes favorecidos pelo regime e que o fato da Lei Complmentar n.º 123/06 conferir isenções a impostos estaduais e municipais viola o princípio da vedação à concessão de isenções heterônomas (art. 151, inciso III, da Constituição Federal). Lembrou que a transferência da cobrança dos débitos dos municípios e estados incluídos no Simples Nacional para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional é extremamente prejudicial, pois tal órgão não cobra valores inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sabe-se que a maioria dos débitos municipais e estaduais não alcança este valor, razão pela qual a sua arrecadação restaria comprometida. Por fim, sustentou que não há previsão legal de como será distribuída entre União, Estados e Municípios a arrecadação dos valores pagos a menor.

Já o professor Heleno Taveira Tôrres referiu que a Lei Complementar n.º 123/06 apresenta um déficit federativo, na medida em que centraliza todos os poderes na pessoa política da União, excluindo Estados e Municípios. Informou que a forma pela qual serão realizados os repasses da arrecadação não está clara, o que pode comprometer a receita de estados e municípios e que a lei induz a guerra fiscal ao não respeitar o que está prescrito na Lei Complementar n.º 24/75.

Os representantes do fisco também não deixaram de apontar os diversos problemas constantes da legislação que favorece os pequenos empreendedores. A palestrante Patrícia Lenz Koinaski, representante da Receita Estadual/RS no GT 38 - Microempresa da COTEPE/CONFAZ, relatou a inexistência de um cadastro sincronizado das microempresas e das EPPs entre os fiscos federal, estaduais e municipais, ou melhor, referiu que apenas três estados estão com estes cadastros sincronizados com a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Segundo as informações que prestou, os demais estados estão longe de tal sincronia e com relação aos mais de 5.400 municípios brasileiros preferiu nem comentar. Demonstrou o entendimento da receita estadual do RS de que há diversos problemas na legislação do Simples Nacional, especialmente com relação às obrigações acessórias previstas. Por fim, exigiu maior participação dos municípios e estados para discutir a legislação e as possíveis alterações, o que não ocorreu no caso da Lei Complementar n.º 127/07. O Agente Fiscal da Receita de Porto Alegre e integrante da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do Simples Nacional Mauro Hidalgo também cobrou maior participação dos municípios.

Ao final discutiu-se a possibilidade do creditamento fiscal de ICMS, COFINS e PIS para as microempresas e as empresas de pequeno porte. A vedação a tal creditamento certamente irá excluir estas empresas da cadeia negocial, na medida em que as demais empresas não irão com elas negociar se não estiver autorizada a tomada de créditos. O problema do crédito de PIS/COFINS foi composto pelo Ato Declaratório Interpretativo n.º 15 da Receita Federal do Brasil, que autorizou a apropriação de créditos. Além disso, o direitor da FIERGS Carlos Evandro Alves da Silva afirmou que além das microempresas e das EPPs não poderem tomar créditos de ICMS ainda terão de pagar este imposto incidente sobre o seu faturamento.

O Seminário Simples Nacional em Debate gerou interessantes debates e constatações graves: a) a de que o Simples Nacional alberga uma série de inconstitucionalidades, que já estão sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal; b) a de que a Lei Complementar n.º 123/06 centraliza na União a maioria dos poderes, alijando estados e municípios; c) estes últimos também estão permanentemente excluídos das discussões acerca da interpretação, aplicação e modificação da Lei Complementar n.º 123/06; e d) a mais grave, de que o maior interessado no Simples Nacional, o contribuinte, sequer tem a participação ínfima de estados e municípios na discussão, restando completamente excluído de qualquer debate.

Tributação e Tecnologia da Informação

Advogado Andrei Cassiano palestra no Instituto de Informática da UFRGS sobre tributação e tecnologia da informação. O tema da palestra abordará os tributos incidentes sobre a atividade de TI, bem como explicará a aplicação do regime do SuperSimples às empresas de TI.

Data : dia 28 de setembro de 2007

Horário: das 14:00hs às 15:30hs

Local: UFRGS- Campus do Vale Av. Bento Gonçalves n.9500- Bairro Agronomia - Auditório VERMELHO

Prorrogação da CPMF e sonegação fiscal

A cada dia aumenta mais a expectativa em torno da prorrogação da CPMF. O debate é feroz: de um lado estão opositores à prorrogação, sempre sustentando sua posição na necessária redução da carga tributária, que no Brasil é escorchante, e apontando as inconstitucionalidades deste tributo, especialmente pelo fato de ser uma "contribuição provisória-permanente"; do outro lado, defende-se a contribuição em razão da dependência que o Governo tem de sua elevada arrecadação, que em 2008 atingirá R$ 39 bilhões. Pouco se fala da importância da saúde.

De outra parte, há algum tempo já divulgamos nossa opinião de que a prorrogação é inevitável, principalmente em razão do montante arrecadado. Da mesma forma, toda articulação política armada no Congresso Nacional dá conta de que será inócuo qualquer movimento contra a revitalização da CPMF. Contudo, entendemos que tais movimentos são de suma importância em um país que se pretende democrático.

O que mais impressiona no panorama nacional são as justificativas dos defensores da prorrogação da CPMF.

Recentemente o Ministro do Planejamento, Paulo Bernardo, nos "brindou" com a seguinte declaração:

"Não podemos generalizar, mas não tem dúvida de que por trás do clamor que a sociedade faz para que se baixe a carga tributária, é evidente que tem o movimento político para desestabilizar as contas do governo e conseqüentemente tentar prejudicar o Lula ou coisa parecida. E não tem dúvida de que tem também a parcela daqueles que sonegam e que vêem a CPMF com ódio porque é uma espécie de dedo-duro da sonegação."

No mesmo sentido são as manifestações do Presidente Lula, que em outras oportunidades já referiu que a CPMF é um tributo justo, pois combate a sonegação fiscal.

Daí cabe a pergunta: é função dos tributos, seja de qual espécie for (imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuição especial ou empréstimo compulsório), combater a sonegação fiscal?

Ora, até o incipiente nas lides do Direito sabe que os tributos têm a finalidade de "obter os recursos necessários para o regular funcionamento do Estado" (DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2003, p. 17), ou, como bem pontifica Hugo de Brito Machado, a tributação possibilita ao Estado "realizar os seus fins sociais" (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992). Cumpre referir que há tributos com caráter extrafiscal, cuja principal função não é arrecadar fundos para o Estado, mas estimular ou desestimular certas atividades. Entretanto, genericamente e historicamente podemos afirmar que a função primordial dos tributos é possibilitar fundos para que o Estado realize a sua função.

Defender a instituição de um tributo com função de combater a sonegação fiscal é uma heresia do ponto de vista científico e constitucional, além de ser um argumento apelativo que tenta minimizar o impacto negativo que a prorrogação da CPMF provocará na opinião pública. Tal constatação apenas demonstra o despraparo de nossos atuais governantes.

Como se isso não bastasse, o combate à sonegação fiscal cabe à própria administração, em especial a Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRF), que goza de recursos e pessoal capacitado o suficiente para a realização desta atividade. Neste ritmo, a SRF não necessitará mais de fiscais ou auditores, uma vez que já está o contribuinte, por meio de uma infindável série de obrigações acessórias (apresentação de declarações, escrituração, emissão de guias, apuração do tributo, recolhimento...), realizando grande parte do trabalho destes. Parece que agora, com a nova espécie tributária encarregada de combater a sonegação, poderá a SRF finalmente parar suas atividades e descansar!

Ironias à parte, preocupa cada vez mais a forma pela qual o administrador vem pautando a sua relação com o contribuinte, presumindo desde logo a sonegação. Certamente se buscasse o diálogo os resultados seriam bem melhores que os atualmente obtidos.

Sem dúvida, a justificação da imprescindibilidade da prorrogação da CPMF deve estar na importância da saúde pública. Contudo, esta realmente não é uma preocupação, pois consabido é que os recursos desta contribuição à saúde não se destinam.

CSLL e Receita de Exportação

Esta semana, marcada pelos festejos Farroupilhas, iniciou com uma excelente e, até certo ponto, inusitada notícia para o contribuinte. Na úlitma segunda-feira (17/09/2007), o Supremo Tribunal Federal por meio de seu saite oficial divulgou a seguinte informação: STF suspende cobrança de CSLL sobre receitas decorrentes de exportações da Embraer.

Dizemos que a notícia é inusitada porque o Poder Judiciário vinha sistematicamente refutando a tese de que a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não poderia incidir sobre as receitas decorrentes de exportação. A fundamentação predominante na primeira instância da Justiça Federal e em todos os Tribunais Regionais Federais é a mesma: a imunidade descrita no art. 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal exclui do campo de incidência das contribuições sociais apenas as receitas de exportação. Como a CSLL não incide diretamente sobre as receitas de exportação, mas sim sobre o lucro, a ela não se estenderia tal imunidade.

Entretanto, menos inusitada fica quando analisamos friamente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito das imunidades. Ao decidir sobre a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal das entidades beneficentes, especificamente em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços-ICMS, entendeu o STF que a interpretação das imunidades deve ser compreensiva, atendendo aos fins prescritos na norma imunizante. Tem-se como correto a decisão do Pretório Excelso, na medida em que as imunidades caracterizam-se como normas que restringem a competência, isto é, aonde elas atuarem sequer pode pensar o legislador em tributar.

O mesmo raciocínio deve ser empregado com relação CSLL. Mesmo que ela não incida juridicamente sobre as receitas de exportação, está diretamente onerando-a, na medida em que tais receitas fazem parte da composição da base de cálculo desta contribuição.

Ora, a imunidade das receitas de exportação às contribuições sociais tem a finalidade de incentivar as exportações, tornando o produto nacional mais barato e competitivo no exterior, embasado na regra de que não se deve exportar tributos. Ao constatar que a CSLL está onerando a sua receita, obviamente o exportador irá incluir este custo no seu preço, repassando-o ao importador, situação que não se coaduna com a melhor interpretação a ser feita da Constituição Federal.

Portanto, a decisão liminar do STF que suspendeu a incidência da CSLL sobre as receitas de exportações da Embraer se coaduna com a interpretação que até então vem sendo feita pela nossa Corte Constitucional a respeito das imunidades. Espera-se que a coerência seja mantida quando do julgamento do mérito da questão.

Revogada a Medida Provisória n.º 382/2007

No último dia 27/07/2007, saudávamos a publicação da Medida Provisória n.º 382/2007 através da postagem intitulada A Medida Provisória n.º 382 promete desonerar e estimular diversos setores da indústria nacional. Este ato legislativo prometia reduzir o custo de investimento e estimular a modernização de parques industriais, possibilitando maior competitividade no mercado interno e no mercado internacional, uma vez que conferia diversos benefícios fiscais a variados setores da indústria nacional.

Ocorre que na data de 19/09/2007, foi publicada a a Medida Provisória n.º 392, que em apenas dois artigos revoga a Medida Provisória n.º 382 e todos os benefícios que a muito custo foram alcançados ao contribuinte.

A razão para tal procedimento é lógica e demonstra qual o maior interesse da atual política nacional. A Medida Provisória n.º 382 era uma daquelas que estava trancando a pauta do Congreso Nacional e impedindo que fosse apreciada por nosso legislador a prorrogação da CPMF. A fim de liberar a pauta e permitir a revitalização da "contribuição provisória perene", o Governo Federal simplesmente revogou a Medida Provisória. Demonstra-se mais uma vez a voracidade arrecadatória do administrador, que prioriza a arrecadação em detrimento do desenvolvimento nacional pelo fomento da nossa indústria.

Com atitudes como esta, o Governo Federal mantém a triste sina de nosso empresariado, que vê no Fisco o seu inimigo número um, situação que apenas estimula a sonegação.

Resta agora saber como serão regulados os aproveitamentos de créditos e demais questões ocorridas durante a vigência da MP 382/2007.

Fugaz alegria do contribuinte, que se esvai sem aviso ou sinal de alerta!

Contribuição patronal ao INSS e afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho

Uma tese tributária há bastante tempo debatida nos Tribunais e que traz sensível economia aos cofres da empresa diz respeito à não-incidência da contribuição patronal destinada ao INSS sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente de trabalho.

Conforme os arts. 22, inciso I, e 28, inciso I, da Lei 8.212/91, a contribuição previdenciária a cargo do empregador incide apenas sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, destinadas a retribuir o trabalho.

Portanto, se o pagamento ao empregado se dá por outra finalidade que não a de retribuir o trabalho, não há falar em incidência da contribuição sobre a folha de salários.

Ocorre que o INSS vem exigindo o pagamento dessa contribuição sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado em razão de auxílio doença ou acidente do trabalho, cuja responsabilidade pelo pagamento é do empregador. Entretanto, quando está o empregado afastado do trabalho por motivo de doença ou acidente incapacitante (durante os primeiros quinze dias) não está prestando trabalho, usufrui apenas de um benefício destinado a garantir o seu sustento pelo período que perdurar a incapacidade. Trata-se, por isso, de benefício assistencial e não salarial. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. "AUXÍLIO-CRECHE". "AUXÍLIO-DOENÇA". REEMBOLSO COM DESPESAS MÉDICAS. NATUREZA SALARIAL.
NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza pelo fato de a empresa não manter creche funcionando em seu estabelecimento, de tal modo que, por ser considerado ressarcimento, não integra o salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária.
2. Ante a não-configuração de natureza salarial, as verbas recebidas pelo empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença não sofrem incidência de contribuição previdenciária.
3. As parcelas pagas ao empregado como ressarcimento de despesas médicas não atraem a incidência da contribuição previdenciária por expressa previsão legal. Art. 28, § 9º, do Decreto n. 2.172/97.
4. Recurso especial não-provido. (REsp 381181/RS, STJ, Segunda Turma, Relator Min. João Otávio Noronha, julgado em 06/04/2006, publicado no DJ em 25/05/2006)

Assim, aquelas empresas que vêm pagando ou pagaram a contribuição previdenciária sobre os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente incapacitante podem obter judicialmente a devolução destes valores ou a compensação com contribuições a vencer.

STF confirma que o prazo para constituir e cobrar contribuições previdenciárias é de 5 anos

Na semana passada publicamos alguns comentários a respeito da decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça que julgou inconstitucional o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Entretanto, apenas Lei Complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária, conforme art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, aí residindo a inconstitucionalidade apontada pelo STJ.

Pois o site do Supremo Tribunal Federal veiculou no dia 27/08/2007 notícia informando que o Ministro Marco Aurélio negou seguimento ao Recurso Extraordinário n.º 552710 da União, que pretendia a aplicação do prazo de 10 anos, ao argumento de que os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 estão em desarmonia com o que preceitua a Constituição Federal.

Para acessar a íntegra da decisão do Ministro Marco Aurélio, clique aqui.

CPMF: prorrogação e destinação da sua arrecadação

Tramita no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que prorroga a cobrança da CPMF. Tal contribuição há muito deixou de ser provisória e há mais de dez anos vem gerando intermináveis debates. Inicialmente, as controvérsias centraram-se na constitucionalidade de sua instituição e cobrança, todas afastadas pelo Supremo Tribunal Federal. Hoje em dia, o principal ponto de discordância é que o produto de sua arrecadação não está sendo destinado para o financiamento da saúde pública, como determinado pela Constituição Federal, mas sim para o caixa geral da União.

Fato é que o Governo Federal tornou-se dependente de sua arrecadação, que no ano passado chegou a R$ 32 bilhões. Neste ano, espera-se que alcance R$ 35 bilhões e, para 2008, a Lei de Diretrizes Orçamentárias já conta com o R$ 39 bilhões previstos. Estes dados deixam claro que são mínimas as possibilidades de o projeto de emenda constitucional não ser aprovado.

De outra parte, como já referido, provavelmente todas as inconstitucionalidades que venham a ser alegadas contra esta emenda serão rejeitadas, na medida em que o STF já tem farta jurisprudência em favor da CPMF. Inclusive, já se afirma que a CPMF renovada não precisará respeitar o prinípio da anterioridade e da noventena para que passe a viger e ser exigida, como já decidiu o STF em oportunidades anteriores.

Em razão disso, a prorrogação, que ao meu ver é inevitável, não deve ser a maior preocupação do contribuinte, mas sim a efetiva destinação do produto da arrecadação para a finalidade a que se destina, no caso, a saúde.

A Constituição Federal é taxativa ao denominar em seu art. 145, incisos I, II e III, que as espécies tributárias são impostos, taxas e contribuições de melhoria. Os impostos são tributos desvinculados de qualquer atividade estatal, isto é, a sua hipótese material de incidência não prevê nenhum comportamento específico do Estado (entendido em sentido lato) em favor do contribuinte que o paga. Já as taxas e as contribuições de melhoria são tributos vinculados a uma atividade estatal, uma vez que a sua hipótese material de incidência prescreve um comportamento específico do estado em favor do contribuinte que arca com seu ônus. No caso das taxas este comportamento se manifesta no exercício do poder de polícia ou na utilização, efetiva ou potencial, de um serviço público específico e divisível. Já nas contribuições de melhoria o comportamento estatal necessariamente é a realização de uma obra pública que importe valorização dos bens do particular.

As contribuições especiais (gênero do qual são espécies as contribuições sociais, as contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, as contribuições de intervenção no domínio econômico e as contribuições de iluminação pública) e os empréstimos compulsórios não são arrolados pelo art. 145 e incisos da Constituição Federal como espécies de tributos, o que gerou uma série de controvérsias sobre a sua natureza tributária ou não. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 138.284-8/CE, DJ de 28/08/92, entendeu que estas exações são tributos, superando-se aí está celeuma.

Definida a natureza tributária das contribuições especiais e dos empréstimos compulsórios, a questão passou a ser outra: tais tributos eram espécies autônomas ou enquadravam-se nos conceitos de impostos, taxas e contribuições de melhoria?

Para boa parte da doutrina, as contribuições especiais, como a CPMF, e os empréstimos compulsórios não são autônomos. Analisando a materialidade da incidência destes tributos, Sacha Calmon Navarro Coelho conclui que as primeiras seriam impostos com destinação específica, uma vez que todas as contribuições especiais instituídas até hoje seriam tributos desvinculados de uma atividade estatal, diferenciando-se dos demais impostos apenas pelo fato de terem a sua arrecadação constitucionalmente destinada para um fim específico, no caso da CPMF a saúde. Os segundos seriam impostos restituíveis, na medida em que também são desvinculados de uma atividade estatal, mas tem um dado essencial diferenciador que é a previsão constitucional de restituição do valor pago após certo tempo.

Outra parte da doutrina, a mais moderna, vem entendendo que as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios são espécies tributárias diferentes das três espécies clássicas previstas no art. 145 da Constituição Federal. Nessa visão, a previsão constitucional da destinação da arrecadação e da restituição seriam dados suficientes para determinar esta diferenciação.

Entretanto, em que pese tais controvérsias e a posição que cada um adote sobre este tema, cumpre-nos fazer um questionamento: a previsão constitucional de que as contribuições especiais tenham a sua arrecadação destinada para determinado fim é suficiente para que o administrador assim proceda? A princípio, a resposta parece ser negativa, já que é de sabença pública que o produto desta arrecadação está sendo direcionado para o caixa geral da União, a fim de custear suas despesas gerais e não o fim a que foram instituídas. O exemplo da CPMF é contudente - com uma arrecadação anual de mais R$ 30 bilhões não estaríamos usufruindo de um melhor sistema de saúde? Com esta importância, o problema nacional da saúde pública até poderia não estar equalizado, mas certamente estaria longe do caos hoje instaurado.

Nesse sentido, mostrando-se que as disposições constitucionais que destinam o produto da arrecadação das contribuições especiais para determinados fins não são suficientes para que o administrador assim proceda e que o Poder Judiciário faz vistas grossas para o problema, devem ser estudadas novas alternativas pelos teóricos do Direito e, principalmente, pelo legislador para que seja o administrador compelido a proceder como manda a Constituição Federal.

A conclusão, portanto, é uma só: a Constituição Federal nas mãos de maus administradores não passa de palavras ao vento!

Declarado inconstitucional o prazo de 10 anos para o INSS constituir e cobrar seus créditos

Finalmente, após muitos anos de batalha, parece que uma das inconstitucionalidades que há mais tempo se perpetua no sistema jurídico nacional começa a ser banida. É que a Corte Especial do STJ encerrou no último dia 15/08/2007 o julgamento do incidente de inconstitucionalidade suscitado no Recurso Especial n.º 616348/MG, que tinha por objetivo a declaração de inconsticionalidade do art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91.

Este dispositivo estendeu para 10 anos o prazo decadencial para o INSS apurar e constituir seus créditos. Anteriormente a esta legislação, a questão era regulada pelo art. 173 do Código Tributário Nacional, que fixava este prazo em cinco anos. A constituição do crédito tributário se dá pelo ato do lançamento, que individualiza o objeto da obrigação tributária (valor a ser pago a título de tributo), bem como seus sujeitos ativo (credor) e passivo (devedor). Somente a partir do lançamento, seja ele de ofício, por homologação ou por declaração, é que a obrigação tributária passa a ser exigível. A contar da vigência da Lei 8.212/91, ocorrida em 25/07/1991, o INSS passou a gozar do dobro do prazo para efetuar o lançamento das contribuições por ele até então administradas.

Ocorre que o art. 146, inciso III, alíena b, da Constituição Federal determina que cabe à Lei Complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência.

Ora, se o prazo de 10 anos fixado pela Lei n.º 8.212/91 é decadencial, jamais poderia ela ter feito tal previsão, na medida em que é uma lei ordinária. Trata-se de uma assombrosa ofensa ao princípio da hierarquia das leis, muito bem explicado na clássica pirâmide de Kelsen.

Além desta inconstitucionalidade, pode-se apontar também uma grave ilegalidade, que é a própria violação do art. 173 do Código Tributário Nacional. Consabido é que o CTN, apesar de ser em sua origem lei ordinária, foi recepcionado pela Constituição Federal como se lei complementar fosse. Nesse sentido, o CTN apresenta as normas gerais em matéria tributária, dispondo também sobre a decadência. Como as contribuições destinadas ao INSS são tributos, conforme há muito decidido pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 138284, da relatoria do então Ministro Carlos Velloso, estão submetidas a todas as previsões do CTN. Logo, jamais poderia a Lei 8.212/91 ter tratado de matéria idêntica à prevista no CTN.

O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, os Tribunais Regionais Federais e o próprio Superior Tribunal de Justiça têm entendimento majoritário de que o prazo para a constituição dos créditos tributários do INSS é de cinco anos, deixando de aplicar, portanto, o art. 45, incisos I e II, da Lei 8.212/91. Ainda assim, a decisão favorável ao contribuinte no REsp 616348/MG já é um importante passo rumo à eliminação desta disposição da legislação federal.

Como desta decisão ainda cabe recurso ao Supremo Tribunal Federal, espera-se que este Tribunal mantenha tal entendimento, a fim de impedir que a Administração Pública continue lançando e cobrando tributos abrangidos pelo prazo decadencial.

Comentários às modificações no Supersimples patrocinadas pela Lei Complementar n.º 127/07

No último dia 15/08/2007 foi publicada no Diário Oficial da União a Lei Complementar n.º 127/07, que introduziu uma série de modificações na Lei Complementar n.º 123/06, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Esta lei veio para obviar alguns dos problemas constatados após os primeiros estudos sobre a nova sistemática simplificada de recolhimento de tributos, bem como para corrigir eventuais erros de redação.

Segundo estudo efetuado pelo Sebrae, estima-se que mais de 90 setores da economia serão beneficiados com essas mudanças, pois a sua carga tributária diminuirá em relação à previsão original da Lei Complementar n.º 123/06, o que representa cerca de 550 mil empresas, como salões de beleza, hotéis e gráficas.

Os principais pontos modificados pela nova Lei estão na possibilidade da maioria dos prestadores de serviços calcular e recolher a contribuição destinada ao INSS e incidente sobre a folha de salários conjuntamente com os demais tributos abrangidos pelo Supersimples, a instituição de um novo sistema de crédito e a extensão do parcelamento para os débitos tributário decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2007.

Sobre esta inovação legislativa, efetuamos um pequeno estudo traçando um quadro comparativo entre como era o sistema e como ficou depois da publicação da Lei Complementar n.º 127/07. Para aqueles que tiverem interesse no tema, podem acessar o link a seguir e tirar suas impressões sobre nossas conclusões: Breves comentários sobre a Lei Complementar n.º 127/07

Aprovadas modificações na Lei do Supersimples

Conforme notícia veiculada ontem no fim do dia pela Agência Senado, foram aprovadas as alterações na Lei Complementar n.º 123/06, que trazem alguns benefícios para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme demonstrado abaixo:

"O Senado aprovou nesta terça-feira (7), por 56 votos a favor e nenhum contra, Projeto deLei Complementar da Câmara (PLC 43/07) que altera dispositivos do chamado Supersimples (Lei Complementar 123/06), regime especial de arrecadação de tributos das micro e pequenas empresas.

O texto define que todas as empresas integrantes do antigo Simples Federal, extinto no dia 1º de julho passado, possam migrar para o novo Supersimples. A aprovação deve beneficiar 1,5 milhãode empresas. O projeto será encaminhado à sanção do presidente da República.

Entre outras coisas, o projeto estende do último dia 31 para o próximo dia 15 o prazo para que as empresas que estão com tributos atrasados iniciem o pagamento de seus débitos e, assim, fiquem aptas a aderir ao novo Supersimples.

A proposta, já aprovada na Câmara dos Deputados,autoriza pequenas e médias empresas ligadas aos setores de fabricação e distribuição de sorvetes, cosméticos e fogos de artifício a aderir ao Supersimples. Esses setores tinham ficado de fora quando foi aprovada a lei do Supersimples, em julho do ano passado.

O projeto também beneficia outros setores, como o dehotelaria e pequenas pousadas, que, com a entrada em vigor da nova legislação, passaram a uma outra tabela de tributação. Essa alteração, em alguns casos, aumentou substancialmente o valor de vários impostos pagos atualmente, segundo o senador Adelmir Santana (DEM-DF), relator da matéria.

SegundoAdelmir Santana, várias dessas empresas já estavam sendo inclusive beneficiadas pelo Simples Federal (Lei 9.317/96) - substituído pelo Supersimples - , mas, caso não consigam se incorporar à nova legislação no prazo, poderão ter a carga tributária significativamente aumentada, inviabilizando seus negócios.

A votação da matéria nesta terça (7) só foi possível graças a um acordo de líderes para a desobstrução da pauta do Senado, que estava trancada por duas medidas provisórias (MPs) e três projetos de conversão (PLVs).

O compromisso do governo de vetar dois dispositivos permitiu a aprovação do PLC 43/07 nesta terça-feira (7). Um deles atende os secretários estaduais de Fazenda, que se opuseram à proibição da cobrança antecipada do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O outro veto impedirá que o setor de transporte de cargas ou de passageiros, intermunicipal ou interestadual, seja incluído no Supersimples, pelo menos por enquanto.

Segundo Santana, a inclusão de novos setores será estudada pela Subcomissão Temporária de Reforma Tributária, a que apresentará novo projeto. Assim, a subcomissão deve examinar também uma emenda do senador Eduardo Azeredo (PSDB-MG), rejeitada para evitar que o projeto retornasse à Câmara. Azeredo queria incluir várias categorias no Supersimples, como profissionais de saúde, clínicas e farmácias. Durante a votação nesta terça, a senadora Lúcia Vânia (PSDB-GO) reapresentou a emenda de Eduardo Azeredo, a qual foi rejeitada pelo plenário.

Outra questão tocada pelo projeto é a renegociação de débitos tributários. Segundo o senador Adelmir Santana, as empresas precisam "zerar" suas dívidas para ter direito a optar pelo Supersimples. Só que a Lei Geral incluía apenas os débitos até janeiro de 2006. A propostaagora amplia o prazo para até 31 de maio deste ano. Essas dívidas poderão ser renegociadas em até 120 meses.

No encaminhamento da votação, todos os partidos apoiaram o projeto. Enalteceram a proposta os senadores Marconi Perillo (PSDB-GO), Lúcia Vânia (PSDB-GO), Arthur Virgílio (PSDB-AM), Marcelo Crivella (PRB-RJ), José Agripino (DEM-RN), Antônio Carlos Valadares (PSB-SE), Edison Lobão (DEM-MA), Magno Malta (PR-ES), Renato Casagrande (PSB-ES), Francisco Dornelles (PP-RJ), Flexa Ribeiro (PSDB-PA) e Delcídio Amaral (PT-MS). Todos observaram que essas empresas oferecem a maior parte dos empregos no Brasil.

Acompanharam a votação das galerias do Plenário microempresários de vários estados, principalmente da cidade de Santo Antônio do Monte (MG), pólo de produção de fogos de artifício."

Simples Nacional: Registro e Controle das Operações

A Newsletter Boletim IOB de hoje, dia 06/08/2007, traz importante matéria sobre quais os livros deverão ser adotados pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte na nova sistemática do Simples Nacional. Em razão da relevância das informações prestadas, transcrevemos o texo abaixo:

"As MEs e as EPPs optantes pelo Simples Nacional devem adotar para os registros e os controles das operações e das prestações por elas realizadas:

a) Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação financeira e bancária;

b) Livro Registro de Inventário, no qual devem constar registrados os estoques existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;

c) Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições de serviços de transporte e de comunicação efetuadas, a qualquer título, pelo estabelecimento do contribuinte do ICMS;

d) Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando contribuinte do ISS;

e) Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentosfiscais relativos aos serviços tomados, sujeitos ao ISS;

f) Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela legislação do IPI;

g) Livro Registro de Impressão de Documentos Fiscais, a ser utilizado pelo estabelecimento gráfico para registro dos impressos que confeccionar para terceiros ou para uso próprio;h) Livros específicos, a serem utilizados pelos contribuintes que comercializem combustíveis;i) Livro Registro de Veículos, a ser utilizado por todas as pessoas que interfiram habitualmente no processo de intermediação de veículos, inclusive como simples depositários ou expositores.Os livros mencionados nas letras “a” a “f” podem ser dispensados, no todo ou em parte, pelo ente tributante da circunscrição fiscal do estabelecimento do contribuinte, respeitados os limites de suas respectivas competências."

Supersimples cada vez mais complexo

O que era para ser simples está cada vez mais complexo. A publicação da Lei Complementar n.º 123/06 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e teve como principal característica a centralização na pessoa política da União do recolhimento de determinados tributos federais, estaduais e municipais. Esta inovação legislativa foi apregoada como a solução para um sistema tributário inchado, que massacra o contribuinte com uma carga tributária que alcança cerca de 50% do seu faturamento anual e com uma série infindável de obrigações acessórias (apresentação de declarações, preenchimento de guias, escrituração de livros, formulários virtuais, etc.).

Entretanto, para aqueles que desde o início começaram a estudar e operar com esse novo sistema, sejam eles empresários, contabilistas ou advogados, a prática tem demonstrado que o "Supersimples" tem de simples só o nome.

O primeiro contato com a Lei Complementar n.º 123/06 já foi um problema e, porque não, um trauma para o empresário. Alguém acredita que o proprietário de uma microempresa ou de uma empresa de pequeno porte tem condições de analisar e interpretar uma Lei com mais de 89 artigos repleta de termos técnicos? Se antes conseguia levar seu negócio independentemente de profissional contábil ou jurídico, agora terá de contar com ambos. O contabilista para apurar o valor a recolher, efetuar os registros contábeis e preencher as declarações. O jurídico para assessorá-lo em questões como a impossibilidade de aderir ao Supersimples porque a sua empresa está em débito e estes débitos estão com a exigibilidade suspensa.

Além disso, a nova sistemática de apuração é trabalhosa. Consiste na aplicação da alíquota prevista nos Anexos da Lei sobre a soma do faturamento dos últimos 12 meses. Ressalte-se que a alíquota aplicável varia conforme o faturamento e a atividade exercida pela empresa. Dúvida também já não há em relação ao prejuízo que a nova legislação trará aos prestadores de serviços. Para grande parte destes será inviável manter-se no sistema, pois não se inclui no valor a recolher a contribuição do empregador para o INSS, o que gerará um incremento significativo da carga tributária.

Feliz deveria ficar o contribuinte se os problemas estivessem centrados apenas na Lei Complementar n.º 123/06. Ocorre que esta Lei vem acompanhada de farta legislação hierarquicamente inferior, também de difícil interpretação e até mesmo de compatibilização com o sistema. Até o presente momento, em que o Supersimples conta com pouco mais de um mês de vigência, já o regulamentam no âmbito federal uma lei complementar, dois decretos (6.038/07 e 6.174/07), quatro instruções normativas da Receita Federal do Brasil (n.ºs 750, 755, 762 e 763), uma Portaria Conjunta PFGN/RFB (n.º 004), duas portarias do Ministério da Fazenda (n.ºs n.º 44 e n.º 73), duas portarias do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.ºs 001 e 002), uma recomendação do Comitê Gestor do Simples Nacional (n.º 001) e dezesseis resoluções do mesmo Comitê Gestor do Simples Nacional. Além disso, ainda tem-se toda a legislação dos Estados e dos Municípios que também fazem parte do Simples Nacional e devem regular diversos pontos, como, por exemplo, o parcelamento dos débitos. Se a interpretação e o acompanhamento desta legislação são difíceis por contabilistas e advogados, imagine para o microempresário e para o empresário de pequeno porte.

E o pior é que a maior dificuldade não está na extensão da legislação, mas sim nas inconstitucionalidades e ilegalidades que ela patrocina e que já começam a ser apontadas pela doutrina especializada, como a obrigatoriedade de parcelar os débitos e de desistir de processos administrativos e ações judiciais que questionam as dívidas tributárias para aderir ou migrar para o novo sistema. Aliás, a mais recente celeuma em evidência é a migração e/ou adesão ao Supersimples. Criou-se muita confusão: empresários não sabiam o montante dos seus débitos, quais débitos teriam de parcelar, como ficariam os débitos objetos de outros parcelamentos, por que a adesão ao parcelamento implica o pagamento de parcelas muito mais elevadas do que outros parcelamentos, quais eram os prazos, etc. Por este motivo, o Comitê Gestor do Simples Nacional prorrogou por 15 dias o prazo originalmente previsto para opção pelo novo sistema.

A Lei Complementar n.º 123/06 também já começa a ser questionada judicialmente. O portal oficial do Supremo Tribunal Federal já noticiou o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 3903, 3906 e 3933) atacando diversos dispositivos desta lei. Espera-se, ainda, uma série de ações judiciais individuais. Da mesma forma, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que altera a Lei Complementar n.º 123/06 em diversos pontos.

Definitivamente, apesar de alguns benefícios alcançados, o que era para ser simples está cada vez mais complexo.

A Medida Provisória n.º 382 promete desonerar e estimular diversos setores da indústria nacional

No último dia 25/07/2007 foi publicada a Medida Provisória n.º 382, que prevê medidas tributárias que prometem estimular diversos setores da indústria nacional.

Esta Medida Provisória permite o desconto de créditos das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre a aquisição de bens de capital, adquridos no mercado inerno ou externo, destinados à produção de diversos produtos, dentre os quais destacam-se os têxteis, couros e peles, calçados, maquinário agrícola, veículos para transporte de pessoas e cargas, tratores, móveis, borracha vulcanizada, vidros de segurança, entre outros. Portanto, a indústria que trabalha diretamente com estas espécies de produtos experimentará uma sensível desoneração tributária, especialmente pelo fato de o desconto de créditos destas contribuições incidir diretamente sobre o valor total de aquisição ou compra dos insumos e não apenas sobre os encargos de amortização e depreciação destes produtos, como originalmente autorizado pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

A apuração do crédito a descontar é relativamente fácil e consiste na aplicação dos percentuais (alíquotas) que determinam o valor de PIS/PASEP ou COFINS a recolher (na maioria dos casos 1,65% para PIS/PASEP e 7,6% para COFINS), sobre o valor de aquisição do bem no mercado interno ou sobre o valor aduaneiro, na hipótese de importação.

Interessante é o fato de que o Governo Federal autorizou a apropriação deste crédito no próprio mês de aquisição ou importação dos produtos e não em parcelas mensais e sucessivas como tem acontecido na maioria dos benefícios fiscais que vêm paulatinamente sendo concedidos. Além disso, a aplicação da Medida Provisória é imediata, ou seja, o empresariado poderá utilizar os favores que ela concede para todas as aquisições e importações efetivadas a partir da data de sua publicação (25/07/2007).

Outro benefício trazido pela Medida Provisória n.º 382 alcança diretamente as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, que adquirirem os produtos referidos no caput de seu artigo 1º. Agora, estas poderão usufruir da suspensão de IPI na aquisição destes insumos quando 60% de sua receita bruta total no ano-calendário anterior decorrer de exportações e não 80% como anteriormente previsto. Assim, para os fins dessa Medida Provisória, passa a ser considerada empresa "preponderantemente exportadora" aquela cuja receita bruta total seja composta em 60% por exportações.

Além disso, concede financiamentos e créditos para empresas que atuem nos setores de calçados e artefatos de couro, têxtil, de confecções e de fabricação de móveis e desonera do PIS/PASEP e da COFINS as vendas de veículos e embarcações novos destinados ao transporte escolar na zona rural, quando adquiridos por Estados, Municípios e pelo Distrito Federal.

Como refere a Receita Federal do Brasil, espera-se que tais medidas reduzam o custo de investimento e estimulem a modernização dos parques industriais, possibilitando maior competitividade no mercado interno e no mercado internacional.

Por fim, atitudes como esta por parte de nosso Governo Federal merecem ser saudadas e certamente serão bem recebidas por todos os seus beneficiados. A esperança é que a concessão destes benefícios torne-se regra e não exceção, pois ainda são insuficientes para o "supertributado" empresário nacional.

Da Inconstitucionalidade e da Ilegalidade da Instrução Normativa n.º 750 da RFB que dispõe sobre o parcelamento para ingresso no Simples Nacional

Há algum tempo temos defendido a possibilidade de as microempresas e as empresas de pequeno porte em débito com a União, Estados ou Municípios aderirem ao novo Simples Nacional independentemente de parcelamento, desde que a exigibilidade do crédito tributário esteja suspensa. Sobre este tema escrevemos o artigo intitulado SUPERSIMPLES: Contribuintes com débito poderão aderir ao Simples Nacional.

Conforme o art. 151 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário pode ser suspenso pela moratória, pelo depósito integral do valor do débito, pela presença de defesa ou recurso em processo administrativo, pela concessão de liminares em ações judiciais ou por parcelamento anterior (REFIS, PAEX...).

A suspensão da exigibilidade tem o efeito de impedir o início ou a continuação do procedimento de cobrança do crédito tributário por parte do Fisco, dependendo do momento em que se verificar qualquer uma das causas suspensivas referidas no art. 151 do Código Tributário Nacional. Se a causa de suspensão se efetiva antes do lançamento, impede-se o lançamento e todos os atos daí decorrentes, excetuando-se o lançamento realizado com o único fim de prevenir a decadência. Se já houve o lançamento e sobrevém causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, impede-se que seja levado a efeito o ato de inscrição em dívida ativa. Se a dívida já se encontra inscrita, a suspensão do crédito tributário impede a propositura da execução fiscal.

Logo, os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa não podem ser cobrados pelas Fazendas Federal, Estaduais ou Municipais. Nesse sentido, havíamos defendido naquela oportunidade que obrigar aos contribuintes que possuam débitos tributários com exigibilidade suspensa a aderirem a parcelamento para inscrição no Simples Nacional é uma via transversa para obter a quitação da dívida, o que caracteriza ato de cobrança e viola o art. 151 do Código Tributário Nacional. Aí residiria, portanto, a ilegalidade da obrigação de aderir ao parcelamento.

Também constatando este problema, no último dia 02/07/2007 publicou a Receita Federal do Brasil a Instrução Normativa n.º 750, que aparentemente veio a resolver a questão. A solução adotada pela administração foi "SUPERSIMPLES" e está em seu art. 2º: obrigar o contribuinte a desistir expressamente e de forma irrevogável das impugnações ou dos recursos administrativos, dos embargos opostos em execuções fiscais ou de outros tipos de ações judiciais propostas. Mas este ato normativo não parou por aí, foi muito mais além, obriga aqueles que pretendem usufruir do parcelamento a renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundamentam os processos administrativos e as ações judiciais.

Esta disposição é inconstitucional e ilegal.

É ilegal porque não há qualquer determinação na Lei Complementar n.º 123/06 que obrigue aos microempresários e empresários de pequeno porte a desistirem de processos administrativos e de ações judiciais, bem como do direito em que estes se fundam para aderirem ao parcelamento. Básico para os juristas é o fato de que as instruções normativas são submissas à lei e não obrigam particulares, isto é, não podem instituir novas obrigações além daquelas legalmente previstas. As instruções normativas prestam-se unicamente para pormenorizar as obrigações previstas em lei, permitindo sua fiel execução. Assim, tem-se que o o art. 2° da Instrução Normativa n.º 750 é ilegal.

De outra parte, é inconstitucional porque viola princípios basilares ao Estado Democrático de Direito. O primeiro deles é o do livre acesso ao Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Se até a mesmo a lei não pode proibir o cidadão de ir a juízo defender seus direitos, muito menos poderia assim proceder uma instrução normativa. Também são violados os princípios do contraditório, da ampla defesa e do direito ao processo administrativo (art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal), uma vez que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Logo, qualquer determinação que implique renúncia ao direito de demandar em juízo ou ao direito a um processo administrativo é inconstitucional.

Vê-se, portanto, que a Receita Federal do Brasil continua a vestir a carapuça de legislador para criar obrigações que só podem ser instituídas mediante lei, o que é claramente inconstitucional e ilegal.

Não podemos deixar de alertar o contribuinte para este fato, que novamente terá de travar uma batalha judicial na tentativa de ver expungida do sistema disposição que está eivada de ilegalidade e inconstitucionalidade.

SUPERSIMPLES: Legislativo já estuda modificações na Lei que instituiu o novo Simples Nacional

A Lei Complementar n.º 123/06, de 14 de dezembro de 2006, que instituiu o SUPERSIMPLES mal começou a vigorar e o Legislativo Nacional já discute possíveis alterações.

Na última semana foi aprovado na Câmara dos Deputados o substitutivo do Deputado Luiz Carlos Hauly ao Projeto de Lei Complementar n.º 79/07, de autoria do Deputado José Pimentel.

Entre as principais alterações propostas destaca-se a dilatação do prazo de cobertura do parcelamento de débito permitido originalmente pela Lei Complementar n.º 123/06. Segundo a redação atual do art. 79 desta Lei, as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte podem parcelar seus débitos relativos a fatos geradores tributários ocorridos até 31/01/2006 com as Fazendas Públicas Federal, Estaduais e Municipais em até 120 parcelas. O problema deste parcelamento, entretanto, centra-se no fato de não estarem incluídos os tributos vencidos e não-pagos após aquela data, o que pode ocasionar uma série de dificuldades ao ingresso no novo sistema. O Projeto de Lei Complementar n.º 79/07 altera o referido art. 79 para permitir a inclusão no parcelamento de débitos vencidos até a data de 31/01/2007.

Outra modificação também prevista neste projeto é a possibilidade de empresas de cosméticos, fogos de artifício e sorvetes, que estavam incluídas no antigo regime simplificado, de aderirem ao SUPERSIMPLES, bem como dos prestadores de serviços de transportes intermunicipais e interestaduais de passageiros.

Da mesma forma, o projeto também impede a cobrança de ICMS na divisa de Estados, para evitar dupla tributação, veda a possibilidade de retenção na fonte de tributos incluídos no SUPERSIMPLES, resgata a criação do Sistema Nacional de Garantias de Crédito.

O projeto atualmente está sob a apreciação do Senado Federal, onde foi denominado de Projeto de Lei Complementar n.º 43/2007, que está fazendo as modificações e emendas que entender necessárias, sendo que seu andamento pode ser aqui consultado.

SUPERSIMPLES: Prestador de Serviço - preste muita atenção ao optar pelo Simples Nacional

Como há algum tempo já temos comentado, o novo Simples Nacional poderá ser prejudicial para alguns ramos do empresariado nacional. À primeira vista, parece que os prestadores de serviços serão os mais prejudicados, especialmente porque, em alguns casos, não se inclui na sistemática a contribuição da empresa destinada ao INSS, que deverá ser paga separadamente.

Na data de hoje, 04/07/2007, o periódico gaúcho Zero Hora traz a reportagem intitulada Supersimples tem vantagens restritas em que toca nesse tema. Segundo esta matéria, as prestadoras de serviços enquadradas no Anexo V da Lei Complementar n.º 123/06 (empresas que exerçam as seguintes atividades: cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros, academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais, as academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes, elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante, licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante, escritórios de serviços contábeis, serviço de vigilância, limpeza ou conservação) que têm despesa com salários e encargos inferior a 40% do faturamento bruto já podem descartar o Simples Nacional.

Abaixo reproduzimos a matéria referida:

"Supersimples tem vantagens restritas

Prestadoras de serviços podem perder com as novas regras

Atenção e calculadora afiada ainda são as recomendações dos especialistas em tributação para quem tem dúvidas sobre as vantagens e desvantagens de aderir ao novo Simples Nacional ou Supersimples.

O conselho vale principalmente para as empresas prestadoras de serviços incluídas nas tabelas 4 e 5 do anexo. Para as que se enquadram nas tabelas anteriores, sobretudo no comércio e na indústria, o sistema pode trazer vantagens.

Segundo o presidente do Sindicato dos Contabilistas de São Paulo, Sebastião Luiz Gonçalves dos Santos, o caso mais problemático é o de prestadoras de serviços que terão de obedecer a tabela 5. As empresas do setor que têm despesa com salários e encargos inferior a 40% do faturamento bruto já podem descartar o Simples Nacional, diz o dirigente. As demais têm de fazer as contas:

- Não dá para falar no geral porque as regras são complexas. Terá de ser caso a caso, fazendo a simulação. Descartaria apenas essas com folha inferior a 40% do faturamento, porque não deverão ter vantagem de jeito nenhum - diz.

No Estado, ainda paira insegurança em relação ao destino do Simples Gaúcho, explica o vice-presidente da Federação do Comércio de Bens e de Serviços do Estado (Fecomércio), Luiz Carlos Bohn.

- Temos a promessa da governadora Yeda Crusius de que será encaminhado à Assembléia um projeto de lei para fazer a adaptação do programa estadual ao federal, mas, nesse momento, como ainda não ocorreu, há um pouco de insegurança - afirma.

Para as empresas que não poderão se enquadrar no Supersimples, por débitos existentes ou por desvantagens, a projeção é de aumento do custo tributário em relação ao recolhido pelas regras que vigoraram até 1° de julho. Santos alerta para o fato de que poderá haver aumento da informalidade - ao contrário da meta do governo - porque alguns empreendimentos não terão como saldar as dívidas com o Fisco. E, fora do Supersimples, terão de arcar com uma tributação mais pesada.
Balanço
A adesão ao novo sistema até as 12h de ontem:
1,337 milhão de empresas foram transferidas automaticamente
154,709 mil delas no Rio Grande do Sul (11,57% do total)
572 novas empresas ingressaram no sistema
3,185 mil pedidos de ingresso foram deferidos automaticamente
4,574 mil pedidos de ingresso foram indeferidos por problemas cadastrais ou débitos*
* Essas empresas têm até o dia 31 de julho para pedir novo ingresso
Fonte: Receita Federal
Para quem simplifica:
Pequenas empresas da indústria e do comércio, em geral.
Empresas enquadradas nas tabelas 1, 2 e 3 do anexo da lei.
Para quem complica:
Prestadora de serviços enquadradas nas tabelas 4 e 5 do anexo da lei.
Empresas inadimplentes com a Receita.
Empresas gaúchas que estavam enquadradas apenas no Simples Federal (e não no Simples Gaúcho). Agora, a adesão tem de ser ao programa completo.
Para quem não vale a pena:
Prestadoras de serviço cujo pagamento de salários e encargos dos últimos 12 meses seja inferior a 40% do faturamento bruto de igual período.
Fonte: Fecomércio/Sindicato dos Contabilistas de São Paulo"

Advogado Andrei Cassiano entrevistado no Diário Comércio Indústria & Serviços

O DCI - Diário Comércio Indústria & Serviços publicou entrevista com nosso advogado Andrei Cassiano sobre os créditos decorrentes de PIS e Cofins no setor da construção civil. A autoria da matéria Indústria já obtém descontos em tributo social foi da jornalista Adriana Aguiar, a qual agradecemos, mais uma vez, pela oportunidade de figurarmos em importante meio de comunicação.

Construção Civil: conversão da Medida Provisória n.º 351 na Lei 11.488 e o desconto de créditos de PIS/PASEP e de COFINS de Edificações

A Medida Provisória n.º 351 foi convertida na Lei 11.488. Com isso, torna-se definitivo prazo de 24 meses para que as empresas de construção civil possam descontar os créditos de PIS/PASEP e COFINS decorrentes de edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária, para PIS, e edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa, para COFINS, na hipótese de edificações incorporadas ao ativo imobilizado, adquiridas ou construídas para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços.

Os créditos serão apurados aplicando-se mensalmente as alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS) sobre o valor correspondente a /24 (um vinte e quatro avos) do custo de aquisição ou de construção da edificação, excluindo-se os valores referentes a terrenos, mão-de-obra paga a pessoa física e a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento de PIS ou COFINS em decorrência de imunidade, não incidência, suspensão ou alíquota 0 (zero).

Contudo, esta sistemática aplica-se apenas a créditos decorrentes de gastos incorridos a partir de 1º de janeiro de 2007, efetuados na aquisição de edificações novas ou na construção de edificações, sendo que o direito de desconto surge apenas com a conclusão da obra.

SUPERSIMPLES: comentários às novas resoluções e lançamento do Portal do Simples Nacional na internet

Na última segunda-feira, dia 18/06/2007, foram publicadas quatro novas resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) - Resoluções n.º 6, 7, 8 e 9. Uma delas é de vital importância para o empresariado nacional, porque lança o Portal do Simples Nacional na internet, que contém as informações e os aplicativos relacionados ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições. A seguir explicaremos o que prevê cada uma destas novas resoluções.

Resolução n.º 6

Regulamenta o art. 9º, da Resolução n.º 4 do CGSN, que determina que serão utilizados os códigos de atividades econômicas previstos na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) informados pelos contribuintes no CNPJ, para verificar se as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte atendem aos requisitos pertinentes.

O Código do CNAE, constante da ficha de cadastro do CNPJ, foi a forma encontrada pelo CGSN para determinar quem migrará ou não automaticamente para o novo sistema simplificado de administração e recolhimento de tributos. Sabemos que determinados ramos de atividade, conforme art. 17 da Lei Complementar n.º 123/06, não poderão aderir ao Simples Nacional, como por exemplo as empresas que prestem serviço de comunicação, que exerçam atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas, que exerçam atividade de importação de combustíveis, etc. A Receita, portanto, analisará o código CNAE de cada contribuinte inscrito no Simples e verificará se a atividade ali constante está autorizada ou não ao ingresso no novo Simples Nacional.

O Anexo I da Resolução n.º 6 do CGSN aponta, pelo código CNAE, quais as empresas que não migrarão para o Supersimples. A lista pode ser consultada aqui.

Entretanto, há contribuintes cujo código CNAE disciplina, concomitantemente, atividades impeditivas e permitidas ao Simples Nacional, isto é, trata-se de uma atividade mista que de um lado autoriza a adesão ao Supersimples e de outro não. Tais empresas não migrarão automaticamente para o Simples Nacional, devendo optar pela nova sistemática, mediante declaração de que exercem tão-somente atividades permitidas no Simples Nacional. O Anexo II, que pode ser consultado aqui, lista os códigos CNAE das empresas que não migrarão automaticamente e necessitarão apresentar a declaração acima por desenvolverem esta atividade mista.

Resolução n.º 7

Modifica alguns dispositivos da Resolução n.º 5 do CGSN, que dispõe sobre o cálculo e o recolhimento dos impostos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional. Entretanto, não faz nenhuma inovação, limitando-se a esclarecer e corrigir alguns erros constantes da Resolução alterada.

Resolução n.º 8

Institui o Portal do Simples Nacional na internet, que contém as informações e os aplicativos relacionados ao Supersimples. Por meio deste Portal, os contribuintes poderão obter uma série de informações, como legislação, consulta aos optantes e consulta às empresas que migraram ou migrarão automaticamente. Aí também serão disponibilizados os programas que deverão ser utilizados pelos contribuintes que estiverem enquadrados no Simples Nacional. Referido portal pode ser acessado no seguinte link: http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/

Resolução n.º 9

Dispõe sobre a adoção pelos Estados de sublimites para efeito de recolhimento do ICMS e ISS, da seguinte forma:

I - até R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais), os Estados do Acre, Amapá, Alagoas, Maranhão, Paraíba, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Roraima, Sergipe, Tocantins e municípios nele localizados;

II - até R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais), os Estados do Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Pernambuco e municípios nele localizados;

III - nos demais Estados e no Distrito Federal e nos municípios neles localizados, serão utilizadas todas as faixas de receita bruta anual, até R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Segundo esta resolução, para a apuração da alíquota aplicável de ICMS e ISS nos Estados referidos nos itens I e II, serão utilizados apenas os limites que vão até R$ 1.200.000,00 e R$ 1.800.000,00, respectivamente, arrolados na Lei Complementar n.º 123/06. Portanto, as empresas localizadas nestes Estados e municípios terão alíquota menor aplicável equivalente ao ICMS e ISS, do que os listados no item III.