quarta-feira, 28 de novembro de 2007

Advogado Andrei Cassiano concede entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI

O advogado Andrei Cassiano concedeu entrevista ao periódico Diário Comércio, Indústria e Serviços - DCI, na reportagem intitulada "Franquias preparam ofensiva jurídica para evitar imposto", publicada no dia 28/11/2007.
A matéria de autoria da jornalista Adriana Aguiar abordou o parecer jurídico apresentado pela Associação Brasileira de Franchising (ABF) ao governo federal na tentativa de incluir na reforma tributária o cancelamento da cobrança do Imposto sobre Serviços (ISS), que vem sendo exigido das empresas do ramo.
O Dr. Andrei Cassiano afirmou que o dispositivo que atualmente determina a incidência do ISS sobre a atividade de franquia é claramente inconstitucional, uma vez que inexiste prestação de serviço pura neste caso. Trata-se de um contrato híbrido firmado entre franqueador e franqueado, que congrega a cessão da marca, o fornecimento de mercadorias, tecnologia e Know How, que não se enquadra no conceito constitucional de serviço.

terça-feira, 27 de novembro de 2007

Inscrição dos devedores fiscais nos órgãos de proteção ao crédito: nova indústria de ações judiciais?

Muito se tem discutido a respeito da possibilidade de inscrição dos contribuintes em débito com a Fazenda Nacional nos órgãos privados de proteção ao crédito, como SPC e SERASA. A discussão em sua maioria centra-se na constitucionalidade/legalidade de assim proceder a Procuradoria da Fazenda Nacional.
O principal argumento que conforta a tese daqueles que defendem a possibilidade de inscrição é o de que a medida irá aumentar a arrecadação e diminuir a inadimplência. Sendo os tributos a principal fonte de receita do Estado Nacional e destinando-se a custear a realização do bem comum através da implementação de Direitos Fundamentais do Cidadão, como saúde, educação e moradia, nada mais justo do que agilizar a cobrança destes créditos.
Entretanto, sabe-se que a imposição tributária é e sempre foi a maior manifestação do Poder de Império do Estado, que avança sobre o patrimônio do particular, expropriando-o de acordo com os ditames constitucionais e legais. Aqui percebe-se uma mitigação de uma série de princípios e garantias do indivíduo, como a proteção da propriedade privada (art. 5º, caput e incisos XXII e XXIV, da Constituição Federal). Sinale-se que tal mitigação decorre de outros princípios constitucionais implícitos ou explícitos, em especial o da supremacia do interesse público, que, resumidamente, determina a supremacia dos interesses coletivos sobre os individuais. A partir da ponderação de princípios muito bem explicitada por Alexy é que se compõe essa aparente antinomia e se legitima a cobrança dos tributos: em que pese a propriedade privada ser protegida, em certos casos e ao abrigo da constitucionalidade e da legalidade, pode o Poder Público exproriar o patrimônio privado para cumprir com suas metas coletivas e sociais. Sem dúvida, em uma escala valorativa os interesses coletivos sobrepõem-se aos interesses particulares.
Em que pese a supremacia do interesse público sobre o particular, a expropriação do patrimônio privado tendo em vista a cobrança do tributo deve seguir um procedimento rigidamente delineado, decorrência dos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da legalidade e do livre exercício das atividades. Aqui fundamentam-se as razões daqueles que se opõem à inscrição dos devedores fiscais em órgãos privados de proteção ao crédito. A previsão de liquidez, certeza e exigibilidade do crédito tributário é relativa, podendo-se desfazer por meio de processo judicial e/ou administrativo. Nesse sentido, a inscrição caracterizaria meio de coação e, portanto, via transversa de cobrança, o que o STF já assentou ser inconstitucional, conforme as suas Súmulas 70, 323 e 547. Além disso, é clara quebra de sigilo fiscal.
Com efeito, parece que a razão está com está última posição, que não admite a inscrição, especialmente porque não pode a Fazenda Pública se afastar dos procedimentos prescritos na Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) para realizar seus créditos.
O que grande parte da doutrina não está percebendo é que esta medida irá criar uma nova "avalanche" de ações judiciais, tal qual verificamos nas atuais demandas contra as instituições financeiras e companhias de telefonia pública, que comprovadamente são as empresas mais demandadas em razão da inscrição indevida de consumidores nos órgãos restritivos de crédito.
Podemos apontar duas das principais demandas. O Superior Tribunal de Justiça já tem forte jurisprudência no sentido de que em havendo discussão judicial acerca do débito objeto da inscrição poderá ser deferida liminar determinando a exclusão dos cadastros, desde que concorram os outros requisitos para o provimento cautelar ou tutela antecipada. Não é difícil imaginar a série de ações judiciais que serão propostas utilizando tal entendimento. Enquanto tramitar o processo em que deferida a liminar estarão os contribuintes imunes à negativação.
Na mesma esteira, também não serão poucas as ações objetivando a indenização por dano moral decorrente da inscrição indevida. Consabido é que a negativação do nome dos consumidores no banco de dados dos inadimplentes gera uma série de dificuldades, como realizar compras a prazo ou financiamentos. Não será diferente para os contribuintes indevidamente inscritos no cadastro da Fazenda, que terão grandes dificuldades na obtenção de crédito no mercado e até mesmo em adquirir produtos de fornecedores. Também restarão prejudicados para participar de qualquer licitação ou concorrência pública. Sinale-se que ainda é possível encontrar uma série de execuções fiscais com débitos prescritos e débitos de longa data inscritos em dívida ativa que sequer foram executados. Obviamente que todos os danos daí decorrentes, sejam eles materiais ou morais, haverão de ser indenizados pelo responsável pela negativação, no caso a União.
Vê-se, portanto, que a União, tencionando agilizar a cobrança de seus créditos através do constrangimento do contribuinte, está também criando um grande passivo pecuniário, decorrente das prováveis indenizações que haverá de pagar pela inscrição indevida, bem como de ações judiciais contestando os débitos e a própria inscirção.
A questão será resolvida pelo velho custo-benefício, isto é, se os valores auferidos pela União mediante o constrangimento indevido superarem os ônus das demandas judiciais que terá de suportar terá válido a pena.

sexta-feira, 23 de novembro de 2007

Advogado Andrei Cassiano participa de debate sobre a CPMF no Canal Rural

O advogado Andrei Cassiano participará neste sábado do programa Campo em Debate, mediado pelo Jornalista Irineu Guarnier Filho. O programa tratará da CPMF e das alternativas para o caso de sua não-prorrogação. Participarão do debate ainda o Senador Eduardo Suplicy, a ex-Senadora Heloísa Helena e o Dr. Walter Cardoso Henrique. O programa vai ao ar no próximo sábado, dia 24/11/2007, às 19 horas.
Dados do evento:
Programa: Campo em Debate
Emissora: Canal Rural
Data: 24/11/2007
Horário: 19 horas

quarta-feira, 14 de novembro de 2007

Supersimples eleva a carga tributária

Há muito já vínhamos alertando sobre as mazelas do novo sistema simplificado de apuração e recolhimento de tributos, o chamado "Supersimples". Muitos são os problemas, sendo que o principal até agora está centrado na dificuldade de adesão à nova sistemática. Diversas empresas enquadradas no Simples anterior não conseguiram fazer a migração e ainda tentam resolver suas pendências para que possibilitado o ingresso. A maioria dos pequenos empreendedores se acostumou com a idéia de resolução judicial da questão.
Outro ponto que já havíamos comentado era a elevação da carga tributária, em especial porque os prestadores de serviços teriam de recolher a contribuição patronal incidente sobre a folha de salários fora do regime simplificado. Tal constatação obrigaria a maioria dos pequenos prestadores de serviços a adotarem o lucro presumido como base de tributação. Este problema aparentemente foi resolvido pela Lei Complementar n.º 127/07.
Outra questão que atormenta os empresários é a de que a Lei Complementar n.º 123/06 acabou com os regimes simplificados estaduais. Anteriormente à sua vigência, a maioria dos estados possuía um regime de tributação simplificado próprio. No Rio Grande do Sul, a Lei n.º 12.410, de 22 de dezembro de 2005, introduziu o Simples Gaúcho, que isentava do pagamento do ICMS as empresas com receita bruta mensal de até 2.100 (duas mil e cem) UPF-RS, o que hoje representa R$ 20.979,91 (vinte mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e um centavos). Portanto, as pequenas empresas com uma receita bruta anual de R$ 251.758,92 (duzentos e cinqüenta e um mil, setecentos e cinqüenta e oito reais e noventa e dois centavos) estavam isentas do pagamento de ICMS. As que passassem deste faturamento ainda gozavam de alíquotas favorecidas e redutores do imposto a pagar. O Simples Nacional que inclui na sua sistemática de apuração o ICMS pôs fim a estes programas estaduais. Agora a isenção do ICMS depende da edição de nova legislação que preveja isenção por parte dos estados, na forma do art. 18, parágrafos 20 e 21, da Lei Complementar n.º 123/06. Até agora a Assembléia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul ainda não chegou a um acordo a respeito da retomada da isenção para microempresas e empresas de pequeno porte.
Obviamente que este fato gerou um incremento da carga tributária, na medida em que o tratamento destinado às microempresas e às empresas de pequeno porte pelo Simples Gaúcho era mais favorável que o atual Simples Nacional.
Aliás, o Diário do Comércio de São Paulo, na notícia intitulada "Supersimples eleva a carga tributária", constata este problema em diversos estados federados, já que apenas Sergipe e Paraná renovaram seus simples estaduais. Segundo afirmou o secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Rachid, ao periódico, 5% a 7% das firmas inscritas no regime simplificado foram afetadas, o que corresponde de 138 mil a 193 mil empresas.
Como se vê, os problemas que envolvem o novo Simples Nacional são inesgotáveis. Agora, espera-se que as Assembléias Legislativas estaduais sejam ágeis na renovação dos simples estaduais, a fim de que não permaneça esta elevação da carga tributária.